CAUSA 2016-39, 40, 41, 42, 43, 45, 46 i 47-RE
(Fernandez Genes i d'altres c/ Principat d'Andorra)
Números de registre: 483-2016, 488-2016, 489-2016, 490-2016, 491-2016,
497-2016, 498-2016 i 499-2016. Recursos d'empara
Aute del 16 de gener del 2017
________________________________________________________________
BOPA núm. 6, del 25 de gener del 2017
En nom del Poble Andorrà;
El Tribunal Constitucional;
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 10 de novembre del 2016, per la representació processal dels Srs. Sergi Fernandez Genes, Amaya de Santiago Bullich, Francisco Javier Filoso Fernandez, Francesc Xavier Domingo Roige i Joana Reolid Castillo, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra els autes del 19 i del 28 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut i a la defensa, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que, primerament, admeti la causa a tràmit i declari la suspensió de les resolucions impugnades, seguidament, que declari la vulneració dels drets esmentats i que anul·li les resolucions impugnades retrotraient la causa al moment anterior a aquesta vulneració (2016-39-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 14 de novembre del 2016, per la representació processal dels Srs. Josep Lluís i Josep Antoni Rivero Carrizo, Xavier Mayol González, Amélie Pérez i Luís Pablo Laplana Moraes, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut, a la defensa, a la presumpció d'innocència i a obtenir una decisió fonamentada en Dret, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li les resolucions objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència impugnada per tal que se'n dicti una de nova que no vulneri els drets dels recurrents, d'acord amb allò que ha estat exposat en aquest escrit d'empara. Així mateix, demana la suspensió de les resolucions per tal d'evitar un perjudici irreparable als defensats pel fet de no haver pogut sol·licitar proves, atesa la manca de lliurament de la totalitat de les còpies sol·licitades per aquesta part (2016-40-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 15 de novembre del 2016, per la representació processal del Sr. Joan Pau Miquel Prats, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut i a la defensa, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats i que adopti les mesures per reposar els drets vulnerats declarant la nul·litat de les actuacions a partir del 22 d'agost esmentada (2016-41-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 15 de novembre del 2016, per la representació processal del Sr. Josep Elfa Farré, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut, a la defensa i a una decisió fonamentada en Dret, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li les decisions objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència del 22 d'agost esmentada (2016-42-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 15 de novembre del 2016, per la representació processal dels Srs. Santiago de Rosselló Piera, Joan Cejudo Peña, Anna Maria Bermejo Camps i Luís César Jayme García Salcedo, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut, a la defensa i a una decisió fonamentada en Dret, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li les decisions objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència del 22 d'agost del 2016. Així mateix, demana la suspensió de les resolucions per tal d'evitar un perjudici irreparable als defensats pel fet de no haver pogut sol·licitar proves, atesa la manca de lliurament de la totalitat de les còpies sol·licitades per aquesta part (2016-43-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 16 de novembre del 2016, per la representació processal del Sr. Jaume Sansa Matamoros, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut, a la defensa i a la presumpció d'innocència, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li les decisions objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència del 22 d'agost esmentada (2016-45-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 16 de novembre del 2016, per la representació processal de la Sra. Isabel Camino Sarmiento Fuertes, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut, a la defensa, a la presumpció d'innocència i a una decisió fonamentada en Dret, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li les decisions objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència del 22 d'agost esmentada (2016-46-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 16 de novembre del 2016, per la representació processal dels Srs. Mauricio Escribano Sánchez, Enrique Rafael Gracià Cerdà i Ignacio Cardiel Lavilla, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut, a la defensa, a la presumpció d'innocència i a una decisió fonamentada en Dret, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li les decisions objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència del 22 d'agost esmentada. Així mateix, demana la suspensió de les resolucions per tal d'evitar un perjudici irreparable als defensats pel fet de no haver pogut sol·licitar proves, atesa la manca de lliurament de la totalitat de les còpies sol·licitades per aquesta part (2016-47-RE);
Vista la Constitució, especialment els articles 10, 41, 88 i 98 c);
Vista la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, especialment el títol IV, capítol sisè;
Vistos els informes corresponents a cada causa presentats pel Ministeri Fiscal el 6, el 7 i el 12 de desembre del 2016;
Vist que el magistrat, Sr. Isidre Molas Batllori, ha plantejat la seva inhibició en aquesta causa, la qual ha estat acceptada pel Ple del Tribunal;
Escoltat l'informe del magistrat ponent, Sr. Juan Antonio Ortega Díaz-Ambrona;
1. Antecedents processals davant les jurisdiccions ordinàries
1.1. El 10 de març del 2015 el Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) del Departament del Tresor dels Estats Units va anunciar la seva decisió de declarar l'entitat bancària Banca Privada d'Andorra, SA (en endavant BPA) com a "institució estrangera sotmesa a preocupació de primer ordre en matèria de blanqueig de capitals".
1.2. El cap de Govern va lliurar aquesta nota al Ministeri Fiscal, el qual va ordenar la detenció del Sr. Joan Pau Miquel Prats, i, seguidament la Batllia obria les diligències prèvies núm. 8000081/2015.
1.3. En el marc de la causa seguida contra la BPA, la batlle ponent va notificar als recurrents l'aute del 22 d'agost del 2016 mitjançant el qual se'ls declarava processats en aquesta causa.
Simultàniament, d'acord amb l'article 121 del Codi de procediment penal, els hi va notificar una providència en què es donava vista del sumari i s'obria un termini de 15 dies per sol·licitar la pràctica de les proves que consideressin escaients.
L'article esmentat disposa: "Practicades les diligències prèvies o sumarials adequades per a l'esbrinament del fet punible i dels seus autors, còmplices i encobridors, i l'assegurança de la responsabilitat, el batlle dóna vista del sumari al Ministeri Fiscal i a les parts, i n'entrega còpia a qui ho sol·liciti, les quals, dins un termini de quinze dies, poden sol·licitar del batlle la conclusió del sumari o la pràctica de les noves diligències que creguin convenients per completar la instrucció."
1.4. Les representacions processals dels recurrents van presentar un incident de nul·litats d'actuacions contra la providència esmentada per la vulneració de diversos vessants del dret a la jurisdicció, reconegut a l'article 10 de la Constitució.
1.5. El 19 d'octubre del 2016, la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia va dictar un aute en què desestimava les pretensions dels recurrents. Els recurrents de la causa 2016-39-RE van presentar un segon incident de nul·litat d'actuacions que també va ser desestimat.
1.6. Els recurrents van presentar els recursos d'empara precisats en l'encapçalament.
2. Argumentació jurídica
2.1. Argumentació jurídica dels recurrents
Cada escrit de recurs d'empara s'estructura i presenta les seves al·legacions de manera pròpia. No obstant això, aquestes són en el fons coincidents i es poden resumir de manera substancial en els punts següents:
- la presentació del recurs d'empara respecta l'exigència d'haver esgotat la via judicial prèvia, ja que l'aute de la Batllia que resol l'incident de nul·litat d'actuacions no és susceptible de recurs;
- la Batllia no ha respectat les normes del procediment penal ni els drets fonamentals que han de regir l'activitat judicial en matèria penal, concretament, els drets a la defensa i a un procés degut pels motius següents:
1. Insuficiència del termini donat a les defenses.
A partir de l'aute de processament es feien evidents, per primera vegada, els fets i la qualificació exacta i concreta pels quals s'acusava als recurrents. Per consegüent, el termini de 15 dies atorgat per demanar les diligències era insuficient atesa la importància i la magnitud de la causa. Es recorda aquí l'article 6.3 b) del Conveni per a la salvaguarda dels drets humans i de les llibertats fonamentals d'acord amb el qual tot acusat té el dret a disposar del temps i de les facilitats necessàries per a la preparació de la seva defensa.
Els recurrents consideren que el termini de l'article 121 esmentat és una garantia de mínims i que el batlle en funció de la complexitat de la causa, del seu volum i sobretot del trasllat de la informació efectuat pot valorar la possibilitat d'atorgar un termini superior.
Es retreu a la batlle instructora que consideri que aquest termini no es pot ampliar, perquè hi ha un encausat en presó provisional, cosa que no permet vulnerar el dret a la defensa dels altres 23 processats en la causa. I li retreu igualment la seva interpretació sobre la finalitat de l'aute de processament. Segons el parer d'aquesta part l'aute de processament és el moment adequat per considerar que l'encausat té ple coneixement dels fets que se li imputen, i, per tant, és a partir d'aquest moment que s'ha de garantir la potestat d'exercir el seu dret a la defensa. El fet que s'hagi declarat en qualitat d'inculpat no implica que la persona sigui processada, per tant, disposar únicament de 15 dies per demanar diligències d'instrucció vulnera el dret a la defensa.
Al·leguen que han de poder tenir temps suficient per sol·licitar la pràctica de les diligències que estimin necessàries i recorden que no existeixen en el procediment fets concrets pels quals es va investigar als recurrents. Allò que pretenia aquesta part, com s'ha fet en altres ocasions, era que després de la notificació de l'aute de processament es traslladés la totalitat del sumari i de les còpies que el composen i en un lapse de temps garantista per les defenses dictar el tràmit de l'article 121 esmentat. En aquest sentit es recorda la sentència del 15 de febrer del 2016 del Tribunal Constitucional recaiguda en la causa 2015-34-RE en què ja es cridava l'atenció sobre les deficiències materials de la instrucció.
Alguns recurrents al·leguen que hi ha hagut un tracte desigual en relació amb el Ministeri Fiscal al qual se li va notificar la providència esmentada força dies més tard.
2. Inacabament de la instrucció.
Hi ha diligències d'investigació proposades d'ofici per la Batllia que encara no estan finalitzades i manquen declaracions de persones que es trobarien en la mateixa situació que alguns processats. En l'aute que resol l'incident de nul·litat d'actuacions la batlle instructora considera irrellevants i innecessàries la pràctica d'unes proves sol·licitades per ella mateixa i que es troben en execució, sense declarar-ne els motius i sense fer cap declaració expressa al respecte. Per aquest motiu, es vulneraria, a més, el dret a obtenir una decisió fonamentada en Dret.
Fins i tot un altre encausat va declarar, el 6 de setembre del 2016, perquè es trobava fora d'Andorra, quan ho hagués pogut fer més aviat mitjançant una comissió rogatòria internacional, perquè es coneixien elements suficients sobre el seu parador.
Es considera que no s'ha assegurat suficientment la responsabilitat del banc que es troba en situació de fallida després d'haver-se traspassat els seus béns a la pèrdua.
Segons la batlle instructora res té a veure aquest punt amb el tràmit de l'article 121 esmentat. Ara bé, si bé aquesta part considera que és l'aute de processament aquell que determina i estableix els responsables civils, aquest article és clar a l'hora d'assegurar la responsabilitat i això és allò que aquesta part al·lega. També es retreu a la decisió de la Batllia ser poc clara i a vegades contradictòria en relació amb la declaració de la BPA com a responsable civil.
3. Manca d'accés efectiu al sumari.
Contràriament a allò que diu la Batllia no s'ha donat trasllat de tota la informació que obrava en autes abans l'acabament del termini de l'article 121 esmentat i s'han obtingut còpies del sumari quan ja era massa tard per demanar diligències complementàries.
En aquest sentit, presenta exemples per demostrar aquest fet, destacant que la pericial informàtica aportada per una de les parts el 4 de novembre del 2016 demostra en quines dates es trobava el sumari a disposició de les parts i que, per tant, les defenses no disposaven de la totalitat de la causa abans la providència esmentada. Precisa igualment que ni totes les diligències practicades ni la informació recopilada es trobava degudament foliada, ni totes les diligències iniciades estaven finalitzades. Un altre element que permet fer aquesta demostració rau en la menció efectuada per la batlle instructora de la causa REDDER amb la qual es relacionen alguns treballadors de la BPA, però no tots els processats. Aquesta causa no està ni tan sols annexada a la causa principal.
Aquesta part distingeix clarament l'àmbit de la defensa en les diferents fases de la declaració i del processament i n'explica els motius. Conclou que no es pot pretendre que els recurrents hagin conegut des de l'inici els fets i les conductes que se'ls reprotxava i que cal analitzar detingudament els volums que formen aquesta causa, la informació electrònica i informàtica -que encara no tenen- i els seus annexes, sense oblidar-se de les diligències que resten per practicar, tasca humanament impossible de realitzar en 15 dies.
En definitiva, considera que l'atorgament del termini no pot ser simultani amb el fet de donar vista del sumari a les parts, ja que aquest termini és clarament insuficient per estudiar la totalitat del sumari i sol·licitar proves, tenint present que no s'ha donat còpia íntegra a les defenses, tot i haver-la sol·licitat de forma reiterada verbalment i per escrit.
Aquestes defenses consideren que s'ha creat una instrucció fonamentada en altres causes, algunes instruïdes a Espanya i altres a Andorra i segons el seu parer, s'hagués hagut de suspendre la instrucció d'aquesta causa fins que les causes annexades fossin jutjades. Actualment s'estaria prejutjant els processats en relació amb unes proves que no són fermes ni definitives, ni tan sols merament indiciàries. Això vulnera la presumpció d'innocència dels recurrents, ja que s'està instruint una causa fonamentada en altres causes i es jutjarà primer els recurrents sense existir una sentència judicial ferma de les causes en les quals es fonamenta.
Consideren que la Batllia erra en la interpretació sistemàtica del procediment i del significat dels autes de processament i d'incoació de diligències. Segons el seu parer, la instrucció pot continuar després del processament i en aquest cas així hagués hagut de fer-se, ja que els fets no estan aclarits.
Demanen al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li la resolució objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència impugnada per tal que se'n dicti una de nova que no vulneri els drets dels recurrents. Així mateix, alguns d'ells, demanen la suspensió de les resolucions per tal d'evitar un perjudici irreparable als defensats pel fet de no haver pogut sol·licitar proves, atesa la manca de lliurament de la totalitat de les còpies sol·licitades.
El 22 de desembre del 2016, els recurrents de les causes 2016-40-RE i 2016-45-RE van presentar sengles escrits en què adjunten les providències del 12 i del 13 de desembre del 2016, dictades pel Tribunal de Corts mitjançant les quals s'annexen a la causa, la resposta de la comissió rogatòria tramesa al Jutjat Central d'Instrucció 6 de Madrid i l'ofici de la Secció Contenciosa-Administrativa num. 1 de la Batllia de l'1 de desembre del 2016, així com la documentació adjunta -Informe de valoració del Grup Banca Privada d'Andorra i Banco Madrid del 9 de juliol del 2015.
Aquests recurrents consideren que, tal com ho van exposar en els seus escrits d'empara, el fet de no haver-se obtingut el resultat de les proves sol·licitades per la batlle instructora abans de practicar el tràmit de l'article 121 del Codi de procediment penal, impossibilita l'exercici dels seus drets a la defensa, ja que no poden practicar cap prova al respecte de la documentació novament annexada. Queda, per tant, acreditat el perjudici que la no suspensió de la providència impugnada està ocasionant al dret a la defensa dels recurrents, els quals no han pogut rebatre ni sol·licitar proves sobre les diligències probatòries que la batlle instructora va rebre i el Tribunal de Corts ha acordat annexar al procediment.
2.2. Argumentació jurídica de la Batllia
La batlle de la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 va denegar les peticions de pròrroga del tràmit previst a l'article 121 del Codi de procediment penal pels motius següents:
- en primer lloc, exposa i contextualitza l'article 121 del Codi de procediment penal; declara que els inculpats coneixen la seva condició des de l'aute d'incoació, que és el punt de partida del procediment, i els fets dels quals se'ls acusa des de la seva primera declaració en què se'ls informa, verbalment i per escrit, dels fets pels quals se'ls imputa, del període temporal dels mateixos i del tipus penal en què poden encabir-se. Per tant, segons el seu parer, l'aute de processament no és el moment en què els imputats coneixen aquests fets, sinó l'aute que recull la totalitat dels elements obtinguts en la instrucció i que culmina la mateixa. El següent tràmit és el de l'article 121 esmentat per tal que les parts tinguin una darrera oportunitat per sol·licitar diligències suplementàries. Aquesta manera de procedir no només és la manera ordinària, sinó que és la més curosa amb el procediment legalment establert;
- pel que fa a l'al·legació d'acord amb la qual no s'havien practicat totes les diligències abans la notificació del tràmit de l'article 121 esmentat i que se n'havien practicat amb posterioritat, la batlle instructora precisa que aquest article preveu una darrera vista del sumari quan s'han practicat les diligències adequades per a l'esbrinament del fet punible i els seus autors. La instrucció és un procediment viu, en evolució i, per tant, no hi ha cap discordança en què se sol·liciti una informació que amb l'avenç de la instrucció esdevingui innecessària o irrellevant;
- pel que fa a les declaracions de tercers aliens a la causa, aquestes no havien estat sol·licitades per cap de les parts avui recurrents, per la qual cosa no té sentit pretendre que la instrucció no estava acabada abans la seva pràctica;
- correspon a les acusacions decidir envers qui dirigeixen l'acció penal, sense que això comporti cap perjudici en els drets de la defensa dels imputats;
- en relació amb la declaració del Sr. Antoni Calvente Gutierrez destaca que aquesta diligència no es va practicar anteriorment, perquè va ser impossible;
- les notificacions es van efectuar en dies hàbils, els lletrats van poder tenir accés a la totalitat del sumari des de l'aixecament del secret de les actuacions;
- pel que fa a les còpies del sumari, obren en autes les diligències d'entrega de còpies escanejades que s'han anat lliurant durant el procediment d'instrucció als lletrats que així ho han anat sol·licitant;
- l'accés a la causa es troba a disposició de les defenses des de l'aixecament del secret del sumari i els compareixents han obtingut còpia de la totalitat dels autes no durant el tràmit del 121, sinó molt abans, a mesura que s'han practicat les diligències i les han anat sol·licitant;
- es tracta d'una causa amb pres i s'han complert tots els terminis legals;
- considera que els compareixents no poden al·legar desconeixement de la causa pel fet de no haver obtingut còpies, perquè han tingut accés a la causa en tot moment des de l'aixecament del secret del sumari i han pogut obtenir durant la instrucció còpies escanejades a l'hora que anava avançant la instrucció tal com indiquen les diligències d'entrega que obren en aquesta causa;
- pel que fa a la responsabilitat civil al·legada per alguns recurrents, considera que res té a veure amb la providència impugnada posada en pràctica d'acord amb l'article 121 esmentat. Recorda que els responsables civils es fixen en l'aute de processament i precisa que la BPA no és responsable civil en aquesta causa, sinó que es va incorporar en mèrits de l'article 70 per fer front a una sanció penal eventual i que són les acusacions i els actors civils aquells que dirigiran l'acció civil contra qui considerin adient;
- pel que fa a la litispendència internacional, insisteix en el caràcter de delicte autònom del tipus delictiu definit en els articles 409 i 410 del Codi penal, d'acord amb el qual serà el tribunal jutjador competent qui haurà de valorar els elements probatoris d'aquesta causa, sense que l'element objectiu del tipus requereixi que el delicte subjacent hagi estat jutjat, motiu pel qual no hi ha lloc a cap tipus de litispendència;
- per acabar, sobre la data de notificació al Ministeri Fiscal, destaca que es van convocar tots els lletrats el mateix dia i a la mateixa hora; alguns no van comparèixer a aquella data, sinó quan ho van creure convenient, fins a 14 dies pel que fa a un dels lletrats promotors de l'incident. Es va donar trasllat de la causa al Ministeri Fiscal el mateix dia en què va comparèixer el darrer dels lletrats. Aquesta situació no pot ser imputable a una mala fe de l'instructor, sinó a aquells que no compareixen; aquesta dificultat ja ha estat objecte de queixa, però en la legislació actual no es disposa de mecanismes de sanció altres que aquells que vulgui preveure el Col·legi d'Advocats.
2.3. Argumentació del Ministeri Fiscal
- De forma principal, considera que no s'ha esgotat la via ordinària en defensa de les vulneracions al·legades, requisit d'admissibilitat previst a l'article 94 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, ja que les pretensions dels recurrents poden ser examinades en el tràmit processal previst a l'article 123 del Codi de procediment penal pel tribunal jutjador en fase intermèdia. Cas que en aquesta fase els recurrents tampoc obtinguessin una resposta satisfactòria per a les seves pretensions, aquestes podrien ser reproduïdes en fase de plenari, ja sigui en la qualificació provisional, ja sigui una vegada acordada l'obertura del judici oral com a qüestió prèvia. Així mateix, cas de produir-se una sentència condemnatòria podrien novament ser reproduïdes en apel·lació i en incident de nul·litat d'actuacions davant la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia abans de recórrer davant el Tribunal Constitucional.
- Pel que fa als recurrents de la causa 2016-40-RE, destaca que en el seu escrit de recurs d'empara han introduït ex novo al·legacions o pretensions no denunciades davant els òrgans jurisdiccionals ordinaris, cosa que hauria de comportar per si mateixa la inadmissió de les al·legacions formulades.
- De forma subsidiària, considera que de les diligències d'instrucció practicades no se'n deriven les vulneracions al·legades, perquè:
1. des de l'aixecament del secret del sumari, els recurrents han tingut accés continu a totes les actuacions practicades, sense altra limitació que la pròpia de l'organització d'una causa amb tantes parts. La batlle ha proveït la possibilitat als recurrents de participar en totes les diligències que s'han anat practicant i incorporant immediatament a les actuacions;
2. no es pot pretendre traslladar als poders públics les conseqüències de la línia de defensa escollida pels recurrents durant la tramitació de la instrucció i, menys encara, pretendre considerar la seva inactivitat com un menysteniment per part dels poders públics del procés degut i dels drets a la jurisdicció i a la defensa;
3. les resolucions objecte d'impugnació són raonables tant en Dret com en els fets que les sustenten, destacant com a coherent la raonabilitat del termini de vista a les parts;
4. i s'han facilitat còpies a les parts que les han sol·licitat durant tota la instrucció.
- Considera que els recurrents no només pretenen la revisió de l'aplicació del dret processal ordinari portat a terme per la batlle instructora -i no a mode de cassació, ja que les seves al·legacions encara no han estat plantejades davant l'òrgan jutjador- sinó que, a més, pretenen l'examen per part del Tribunal Constitucional de la participació de terceres persones en relació amb el fons de la investigació, cosa que comporta desvirtuar la naturalesa essencial del recurs d'empara.
- Pel que fa a una eventual litispendència nacional i internacional, considera que la postura dels recurrents portaria a la impossibilitat d'instruir qualsevol causa de blanqueig de capitals si els investigats pel blanqueig no tinguessin participació en els delictes precedents, amb independència de la seva localització al territori nacional o si aquests mateixos fets s'haguessin produït en tercers països, sometent la possibilitat de la prossecució de la causa per blanqueig a la resolució del delicte origen. En qualsevol cas aquesta és una qüestió de legalitat ordinària que haurà de ser resolta pel tribunal jutjador, motiu pel qual és evident que no hi ha cap vulneració del dret a la presumpció d'innocència.
- Sobre l'al·legació relativa a la desigualtat en el temps de la notificació de la resolució, el Ministeri Fiscal recorda que no existeix a la data actual la possibilitat de compel·lir els lletrats per tal que compareguin als efectes de notificació. Així mateix, afegeix que no va sol·licitar cap altra diligència d'investigació. Ambdós fets desvirtuen les pretensions dels recurrents en empara sobre aquest punt.
- Per consegüent, pel que fa a aquest segon apartat subsidiari demana que el Tribunal Constitucional, d'acord amb l'article 37.2 de la seva Llei qualificada, declari la inadmissió a tràmit d'aquests recursos d'empara per la manca manifesta de contingut constitucional de les seves pretensions.
3. Fonaments jurídics del Tribunal Constitucional
3.1. Decisió sobre l'acumulació
Considerant que l'article 34.3 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional que disposa que es podrà decidir en qualsevol moment de la tramitació acumular varis assumptes en un de sol per raó d'identitat o semblança d'objecte.
Considerant que els recursos d'empara ressenyats a l'encapçalament d'aquest aute s'han presentat tots ells contra les mateixes decisions de la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia i contenen de manera substancial les mateixes al·legacions i pretensions.
El Tribunal Constitucional acorda acumular els recursos d'empara 2016-39-RE, 2016-40-RE, 2016-41-RE, 2016-42-RE, 2016-43-RE, 2016-45-RE, 2016-46-RE i 2016-47-RE en una sola causa.
3.2. Fonamentació jurídica
3.2.1. El Tribunal Constitucional, tal com ha declarat de manera constant en la seva jurisprudència, no actua com una tercera instància superposada a la jurisdicció ordinària, ni com un tribunal de cassació. Manca de competència a aquest efecte. No pot ser, menys encara, un tribunal d'apel·lació que vagi examinant de manera immediata en segona instància qualsevol possible vulneració constitucional, que les parts al·leguin, sobretot en unes actuacions penals que estan en els seus inicis, encara en la Batllia.
3.2.2. Els batlles i els tribunals ordinaris són els primers que han d'acomplir i fer complir la Constitució i els drets fonamentals que aquesta declara. El contingut d'aquests drets està protegit pels tribunals ordinaris (articles 39.1 i 41.1 de la Constitució).
3.2.3. La jurisdicció ordinària té la potestat (dret i deure al mateix temps) per tal que unes actuacions, com aquelles que originen aquests recursos acumulats, segueixin per vies respectuoses, en tot, amb els requeriments constitucionals (article 18 bis de la Llei transitòria de procediments judicials). Si les parts no ho consideren així han d'acudir, abans que al recurs d'empara, als remeis jurisdiccionals ordinaris que corresponguin. En el cas actual les molt nombroses reclamacions al·legades per unes suposades vulneracions de drets constitucionals per la Batllia, hauran de ser examinades per les instàncies jurisdiccionals que corresponguin en cada moment. És a dir, la primera protecció jurisdiccional és aquella que va per la via dels recursos ordinaris abans d'entrar en l'incident de nul·litat d'actuacions previ al recurs d'empara.
3.2.4. Sense entrar a determinar ara si tots els defectes i totes les vulneracions tenen una autèntica rellevància constitucional, allò que és clar, evident i elemental és que aquests defectes o aquestes vulneracions han de ser objecte d'examen, abans de res, per part de la jurisdicció ordinària mateixa, mitjançant l'ús de les vies de recurs també ordinàries.
3.2.5. Dit això, totes les impugnacions que ara es presenten són prematures com a recurs d'empara davant aquest Tribunal. Com estableix l'article 94.1 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional "Si es produeix vulneració d'algun dels drets recollits en l'article 10 de la Constitució en el decurs o amb motiu d'un procediment judicial o prejudicial, el subjecte afectat ha d'al·legar aquesta lesió en defensa del seu dret davant l'òrgan judicial ordinari pels mitjans i recursos que la legislació estableixi."
L'article 94.2 precisa que "Una vegada no es pugui interposar cap més recurs ni existeixi cap mitjà més en defensa del dret constitucional vulnerat, la persona a qui hagi estat vulnerat el dret constitucional a la jurisdicció pot interposar recurs d'empara."
3.2.6. Descendint ja al cas concret, és la jurisdicció ordinària, en particular el tribunal que ha de conèixer el judici oral sobre el delicte, aquell que ha d'examinar i decidir, abans que ningú, si el termini donat a les defenses ha estat suficient o insuficient i si aquestes han tingut un accés adequat; si es van obtenir les còpies precises del sumari i si estava desordenat i no foliat; si s'han deixat de practicar diligències de prova essencials i si la instrucció va ser defectuosa i no hagués hagut de donar-se per acabada; si es van practicar bé les proves necessàries; i si hi va haver desigualtat o no, en el tractament donat al Ministeri Fiscal en relació amb les parts; etc.
3.2.7. Totes aquestes qüestions s'han plantejat i d'altres de similars poden sorgir. Però és molt erroni pensar que correspon examinar-les en aquesta fase al Tribunal Constitucional. Com diu encertadament el Ministeri Fiscal: les pretensions dels recurrents poden ser examinades "en el tràmit processal previst a l'article 123 del Codi de Procediment Penal pel Tribunal jutjador en la fase intermitja. (...) cas de que degudament denunciades no fossin objecte de resposta satisfactòria en l'actual fase processal intermitja, podrien ésser reproduïdes en fase de plenari, ja sigui en la qualificació provisional, ja sigui una volta acordada l'obertura del judici oral com a qüestió prèvia. (...) cas de (...) produir-se una sentència condemnatòria podrien novament ésser reproduïdes en grau d'apel·lació (...) i en eventual incident de nul·litat d'actuacions el qual podria ensems obrir abans la via a un eventual recurs d'empara per davant d'aquest Tribunal Constitucional."
3.2.8. És més, després de tot aquest sedàs i depuració del procediment des del punt de vista de la legislació ordinària, si subsisteixen vulneracions s'haurà de comprovar si tenen entitat i rellevància constitucional en termes de l'article 10 de la Constitució. Només aleshores i, no abans, podrà actuar aquest Tribunal Constitucional, si s'escau.
3.2.9. Per tot això, hem de concloure que tots els recursos interposats són prematurs i han de ser declarats inadmissibles a tràmit.
Per tot això que s'ha exposat,
El Tribunal Constitucional del Principat d'Andorra,
DECIDEIX:
1. Acumular els recursos d'empara 2016-39-RE, 2016-40-RE, 2016-41-RE, 2016-42-RE, 2016-43-RE, 2016-45-RE, 2016-46-RE i 2016-47-RE en una sola causa.
2. No admetre a tràmit els recursos d'empara acumulats.
3. Notificar aquest aute a les representacions processals respectives dels recurrents, al president de la Batllia, al president del Tribunal de Corts i al Ministeri Fiscal.
4. Publicar aquest aute, d'acord amb allò que disposa l'article 5 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, al Butlletí Oficial del Principat d'Andorra.
Acordat a Andorra la Vella, el 16 de gener del 2017.
Dominique Rousseau
Vicepresident
Juan A. Ortega Díaz-Ambrona Laurence Burgorgue-Larsen
Magistrat Magistrada
(Fernandez Genes i d'altres c/ Principat d'Andorra)
Números de registre: 483-2016, 488-2016, 489-2016, 490-2016, 491-2016,
497-2016, 498-2016 i 499-2016. Recursos d'empara
Aute del 16 de gener del 2017
________________________________________________________________
BOPA núm. 6, del 25 de gener del 2017
En nom del Poble Andorrà;
El Tribunal Constitucional;
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 10 de novembre del 2016, per la representació processal dels Srs. Sergi Fernandez Genes, Amaya de Santiago Bullich, Francisco Javier Filoso Fernandez, Francesc Xavier Domingo Roige i Joana Reolid Castillo, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra els autes del 19 i del 28 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut i a la defensa, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que, primerament, admeti la causa a tràmit i declari la suspensió de les resolucions impugnades, seguidament, que declari la vulneració dels drets esmentats i que anul·li les resolucions impugnades retrotraient la causa al moment anterior a aquesta vulneració (2016-39-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 14 de novembre del 2016, per la representació processal dels Srs. Josep Lluís i Josep Antoni Rivero Carrizo, Xavier Mayol González, Amélie Pérez i Luís Pablo Laplana Moraes, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut, a la defensa, a la presumpció d'innocència i a obtenir una decisió fonamentada en Dret, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li les resolucions objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència impugnada per tal que se'n dicti una de nova que no vulneri els drets dels recurrents, d'acord amb allò que ha estat exposat en aquest escrit d'empara. Així mateix, demana la suspensió de les resolucions per tal d'evitar un perjudici irreparable als defensats pel fet de no haver pogut sol·licitar proves, atesa la manca de lliurament de la totalitat de les còpies sol·licitades per aquesta part (2016-40-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 15 de novembre del 2016, per la representació processal del Sr. Joan Pau Miquel Prats, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut i a la defensa, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats i que adopti les mesures per reposar els drets vulnerats declarant la nul·litat de les actuacions a partir del 22 d'agost esmentada (2016-41-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 15 de novembre del 2016, per la representació processal del Sr. Josep Elfa Farré, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut, a la defensa i a una decisió fonamentada en Dret, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li les decisions objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència del 22 d'agost esmentada (2016-42-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 15 de novembre del 2016, per la representació processal dels Srs. Santiago de Rosselló Piera, Joan Cejudo Peña, Anna Maria Bermejo Camps i Luís César Jayme García Salcedo, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut, a la defensa i a una decisió fonamentada en Dret, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li les decisions objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència del 22 d'agost del 2016. Així mateix, demana la suspensió de les resolucions per tal d'evitar un perjudici irreparable als defensats pel fet de no haver pogut sol·licitar proves, atesa la manca de lliurament de la totalitat de les còpies sol·licitades per aquesta part (2016-43-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 16 de novembre del 2016, per la representació processal del Sr. Jaume Sansa Matamoros, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut, a la defensa i a la presumpció d'innocència, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li les decisions objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència del 22 d'agost esmentada (2016-45-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 16 de novembre del 2016, per la representació processal de la Sra. Isabel Camino Sarmiento Fuertes, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut, a la defensa, a la presumpció d'innocència i a una decisió fonamentada en Dret, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li les decisions objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència del 22 d'agost esmentada (2016-46-RE);
Atès l'escrit presentat i registrat al Tribunal Constitucional, el 16 de novembre del 2016, per la representació processal dels Srs. Mauricio Escribano Sánchez, Enrique Rafael Gracià Cerdà i Ignacio Cardiel Lavilla, mitjançant el qual interposa un recurs d'empara contra la providència del 22 d'agost del 2016 i contra l'aute del 19 d'octubre del mateix any, dictats per la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia, per una presumpta vulneració dels drets a un procés degut, a la defensa, a la presumpció d'innocència i a una decisió fonamentada en Dret, reconeguts a l'article 10 de la Constitució, i, atès que demana al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li les decisions objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència del 22 d'agost esmentada. Així mateix, demana la suspensió de les resolucions per tal d'evitar un perjudici irreparable als defensats pel fet de no haver pogut sol·licitar proves, atesa la manca de lliurament de la totalitat de les còpies sol·licitades per aquesta part (2016-47-RE);
Vista la Constitució, especialment els articles 10, 41, 88 i 98 c);
Vista la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, especialment el títol IV, capítol sisè;
Vistos els informes corresponents a cada causa presentats pel Ministeri Fiscal el 6, el 7 i el 12 de desembre del 2016;
Vist que el magistrat, Sr. Isidre Molas Batllori, ha plantejat la seva inhibició en aquesta causa, la qual ha estat acceptada pel Ple del Tribunal;
Escoltat l'informe del magistrat ponent, Sr. Juan Antonio Ortega Díaz-Ambrona;
1. Antecedents processals davant les jurisdiccions ordinàries
1.1. El 10 de març del 2015 el Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) del Departament del Tresor dels Estats Units va anunciar la seva decisió de declarar l'entitat bancària Banca Privada d'Andorra, SA (en endavant BPA) com a "institució estrangera sotmesa a preocupació de primer ordre en matèria de blanqueig de capitals".
1.2. El cap de Govern va lliurar aquesta nota al Ministeri Fiscal, el qual va ordenar la detenció del Sr. Joan Pau Miquel Prats, i, seguidament la Batllia obria les diligències prèvies núm. 8000081/2015.
1.3. En el marc de la causa seguida contra la BPA, la batlle ponent va notificar als recurrents l'aute del 22 d'agost del 2016 mitjançant el qual se'ls declarava processats en aquesta causa.
Simultàniament, d'acord amb l'article 121 del Codi de procediment penal, els hi va notificar una providència en què es donava vista del sumari i s'obria un termini de 15 dies per sol·licitar la pràctica de les proves que consideressin escaients.
L'article esmentat disposa: "Practicades les diligències prèvies o sumarials adequades per a l'esbrinament del fet punible i dels seus autors, còmplices i encobridors, i l'assegurança de la responsabilitat, el batlle dóna vista del sumari al Ministeri Fiscal i a les parts, i n'entrega còpia a qui ho sol·liciti, les quals, dins un termini de quinze dies, poden sol·licitar del batlle la conclusió del sumari o la pràctica de les noves diligències que creguin convenients per completar la instrucció."
1.4. Les representacions processals dels recurrents van presentar un incident de nul·litats d'actuacions contra la providència esmentada per la vulneració de diversos vessants del dret a la jurisdicció, reconegut a l'article 10 de la Constitució.
1.5. El 19 d'octubre del 2016, la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia va dictar un aute en què desestimava les pretensions dels recurrents. Els recurrents de la causa 2016-39-RE van presentar un segon incident de nul·litat d'actuacions que també va ser desestimat.
1.6. Els recurrents van presentar els recursos d'empara precisats en l'encapçalament.
2. Argumentació jurídica
2.1. Argumentació jurídica dels recurrents
Cada escrit de recurs d'empara s'estructura i presenta les seves al·legacions de manera pròpia. No obstant això, aquestes són en el fons coincidents i es poden resumir de manera substancial en els punts següents:
- la presentació del recurs d'empara respecta l'exigència d'haver esgotat la via judicial prèvia, ja que l'aute de la Batllia que resol l'incident de nul·litat d'actuacions no és susceptible de recurs;
- la Batllia no ha respectat les normes del procediment penal ni els drets fonamentals que han de regir l'activitat judicial en matèria penal, concretament, els drets a la defensa i a un procés degut pels motius següents:
1. Insuficiència del termini donat a les defenses.
A partir de l'aute de processament es feien evidents, per primera vegada, els fets i la qualificació exacta i concreta pels quals s'acusava als recurrents. Per consegüent, el termini de 15 dies atorgat per demanar les diligències era insuficient atesa la importància i la magnitud de la causa. Es recorda aquí l'article 6.3 b) del Conveni per a la salvaguarda dels drets humans i de les llibertats fonamentals d'acord amb el qual tot acusat té el dret a disposar del temps i de les facilitats necessàries per a la preparació de la seva defensa.
Els recurrents consideren que el termini de l'article 121 esmentat és una garantia de mínims i que el batlle en funció de la complexitat de la causa, del seu volum i sobretot del trasllat de la informació efectuat pot valorar la possibilitat d'atorgar un termini superior.
Es retreu a la batlle instructora que consideri que aquest termini no es pot ampliar, perquè hi ha un encausat en presó provisional, cosa que no permet vulnerar el dret a la defensa dels altres 23 processats en la causa. I li retreu igualment la seva interpretació sobre la finalitat de l'aute de processament. Segons el parer d'aquesta part l'aute de processament és el moment adequat per considerar que l'encausat té ple coneixement dels fets que se li imputen, i, per tant, és a partir d'aquest moment que s'ha de garantir la potestat d'exercir el seu dret a la defensa. El fet que s'hagi declarat en qualitat d'inculpat no implica que la persona sigui processada, per tant, disposar únicament de 15 dies per demanar diligències d'instrucció vulnera el dret a la defensa.
Al·leguen que han de poder tenir temps suficient per sol·licitar la pràctica de les diligències que estimin necessàries i recorden que no existeixen en el procediment fets concrets pels quals es va investigar als recurrents. Allò que pretenia aquesta part, com s'ha fet en altres ocasions, era que després de la notificació de l'aute de processament es traslladés la totalitat del sumari i de les còpies que el composen i en un lapse de temps garantista per les defenses dictar el tràmit de l'article 121 esmentat. En aquest sentit es recorda la sentència del 15 de febrer del 2016 del Tribunal Constitucional recaiguda en la causa 2015-34-RE en què ja es cridava l'atenció sobre les deficiències materials de la instrucció.
Alguns recurrents al·leguen que hi ha hagut un tracte desigual en relació amb el Ministeri Fiscal al qual se li va notificar la providència esmentada força dies més tard.
2. Inacabament de la instrucció.
Hi ha diligències d'investigació proposades d'ofici per la Batllia que encara no estan finalitzades i manquen declaracions de persones que es trobarien en la mateixa situació que alguns processats. En l'aute que resol l'incident de nul·litat d'actuacions la batlle instructora considera irrellevants i innecessàries la pràctica d'unes proves sol·licitades per ella mateixa i que es troben en execució, sense declarar-ne els motius i sense fer cap declaració expressa al respecte. Per aquest motiu, es vulneraria, a més, el dret a obtenir una decisió fonamentada en Dret.
Fins i tot un altre encausat va declarar, el 6 de setembre del 2016, perquè es trobava fora d'Andorra, quan ho hagués pogut fer més aviat mitjançant una comissió rogatòria internacional, perquè es coneixien elements suficients sobre el seu parador.
Es considera que no s'ha assegurat suficientment la responsabilitat del banc que es troba en situació de fallida després d'haver-se traspassat els seus béns a la pèrdua.
Segons la batlle instructora res té a veure aquest punt amb el tràmit de l'article 121 esmentat. Ara bé, si bé aquesta part considera que és l'aute de processament aquell que determina i estableix els responsables civils, aquest article és clar a l'hora d'assegurar la responsabilitat i això és allò que aquesta part al·lega. També es retreu a la decisió de la Batllia ser poc clara i a vegades contradictòria en relació amb la declaració de la BPA com a responsable civil.
3. Manca d'accés efectiu al sumari.
Contràriament a allò que diu la Batllia no s'ha donat trasllat de tota la informació que obrava en autes abans l'acabament del termini de l'article 121 esmentat i s'han obtingut còpies del sumari quan ja era massa tard per demanar diligències complementàries.
En aquest sentit, presenta exemples per demostrar aquest fet, destacant que la pericial informàtica aportada per una de les parts el 4 de novembre del 2016 demostra en quines dates es trobava el sumari a disposició de les parts i que, per tant, les defenses no disposaven de la totalitat de la causa abans la providència esmentada. Precisa igualment que ni totes les diligències practicades ni la informació recopilada es trobava degudament foliada, ni totes les diligències iniciades estaven finalitzades. Un altre element que permet fer aquesta demostració rau en la menció efectuada per la batlle instructora de la causa REDDER amb la qual es relacionen alguns treballadors de la BPA, però no tots els processats. Aquesta causa no està ni tan sols annexada a la causa principal.
Aquesta part distingeix clarament l'àmbit de la defensa en les diferents fases de la declaració i del processament i n'explica els motius. Conclou que no es pot pretendre que els recurrents hagin conegut des de l'inici els fets i les conductes que se'ls reprotxava i que cal analitzar detingudament els volums que formen aquesta causa, la informació electrònica i informàtica -que encara no tenen- i els seus annexes, sense oblidar-se de les diligències que resten per practicar, tasca humanament impossible de realitzar en 15 dies.
En definitiva, considera que l'atorgament del termini no pot ser simultani amb el fet de donar vista del sumari a les parts, ja que aquest termini és clarament insuficient per estudiar la totalitat del sumari i sol·licitar proves, tenint present que no s'ha donat còpia íntegra a les defenses, tot i haver-la sol·licitat de forma reiterada verbalment i per escrit.
Aquestes defenses consideren que s'ha creat una instrucció fonamentada en altres causes, algunes instruïdes a Espanya i altres a Andorra i segons el seu parer, s'hagués hagut de suspendre la instrucció d'aquesta causa fins que les causes annexades fossin jutjades. Actualment s'estaria prejutjant els processats en relació amb unes proves que no són fermes ni definitives, ni tan sols merament indiciàries. Això vulnera la presumpció d'innocència dels recurrents, ja que s'està instruint una causa fonamentada en altres causes i es jutjarà primer els recurrents sense existir una sentència judicial ferma de les causes en les quals es fonamenta.
Consideren que la Batllia erra en la interpretació sistemàtica del procediment i del significat dels autes de processament i d'incoació de diligències. Segons el seu parer, la instrucció pot continuar després del processament i en aquest cas així hagués hagut de fer-se, ja que els fets no estan aclarits.
Demanen al Tribunal Constitucional que declari la vulneració dels drets esmentats, que anul·li la resolució objecte de recurs i que retrotregui les actuacions al moment processal anterior a la notificació de la providència impugnada per tal que se'n dicti una de nova que no vulneri els drets dels recurrents. Així mateix, alguns d'ells, demanen la suspensió de les resolucions per tal d'evitar un perjudici irreparable als defensats pel fet de no haver pogut sol·licitar proves, atesa la manca de lliurament de la totalitat de les còpies sol·licitades.
El 22 de desembre del 2016, els recurrents de les causes 2016-40-RE i 2016-45-RE van presentar sengles escrits en què adjunten les providències del 12 i del 13 de desembre del 2016, dictades pel Tribunal de Corts mitjançant les quals s'annexen a la causa, la resposta de la comissió rogatòria tramesa al Jutjat Central d'Instrucció 6 de Madrid i l'ofici de la Secció Contenciosa-Administrativa num. 1 de la Batllia de l'1 de desembre del 2016, així com la documentació adjunta -Informe de valoració del Grup Banca Privada d'Andorra i Banco Madrid del 9 de juliol del 2015.
Aquests recurrents consideren que, tal com ho van exposar en els seus escrits d'empara, el fet de no haver-se obtingut el resultat de les proves sol·licitades per la batlle instructora abans de practicar el tràmit de l'article 121 del Codi de procediment penal, impossibilita l'exercici dels seus drets a la defensa, ja que no poden practicar cap prova al respecte de la documentació novament annexada. Queda, per tant, acreditat el perjudici que la no suspensió de la providència impugnada està ocasionant al dret a la defensa dels recurrents, els quals no han pogut rebatre ni sol·licitar proves sobre les diligències probatòries que la batlle instructora va rebre i el Tribunal de Corts ha acordat annexar al procediment.
2.2. Argumentació jurídica de la Batllia
La batlle de la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 va denegar les peticions de pròrroga del tràmit previst a l'article 121 del Codi de procediment penal pels motius següents:
- en primer lloc, exposa i contextualitza l'article 121 del Codi de procediment penal; declara que els inculpats coneixen la seva condició des de l'aute d'incoació, que és el punt de partida del procediment, i els fets dels quals se'ls acusa des de la seva primera declaració en què se'ls informa, verbalment i per escrit, dels fets pels quals se'ls imputa, del període temporal dels mateixos i del tipus penal en què poden encabir-se. Per tant, segons el seu parer, l'aute de processament no és el moment en què els imputats coneixen aquests fets, sinó l'aute que recull la totalitat dels elements obtinguts en la instrucció i que culmina la mateixa. El següent tràmit és el de l'article 121 esmentat per tal que les parts tinguin una darrera oportunitat per sol·licitar diligències suplementàries. Aquesta manera de procedir no només és la manera ordinària, sinó que és la més curosa amb el procediment legalment establert;
- pel que fa a l'al·legació d'acord amb la qual no s'havien practicat totes les diligències abans la notificació del tràmit de l'article 121 esmentat i que se n'havien practicat amb posterioritat, la batlle instructora precisa que aquest article preveu una darrera vista del sumari quan s'han practicat les diligències adequades per a l'esbrinament del fet punible i els seus autors. La instrucció és un procediment viu, en evolució i, per tant, no hi ha cap discordança en què se sol·liciti una informació que amb l'avenç de la instrucció esdevingui innecessària o irrellevant;
- pel que fa a les declaracions de tercers aliens a la causa, aquestes no havien estat sol·licitades per cap de les parts avui recurrents, per la qual cosa no té sentit pretendre que la instrucció no estava acabada abans la seva pràctica;
- correspon a les acusacions decidir envers qui dirigeixen l'acció penal, sense que això comporti cap perjudici en els drets de la defensa dels imputats;
- en relació amb la declaració del Sr. Antoni Calvente Gutierrez destaca que aquesta diligència no es va practicar anteriorment, perquè va ser impossible;
- les notificacions es van efectuar en dies hàbils, els lletrats van poder tenir accés a la totalitat del sumari des de l'aixecament del secret de les actuacions;
- pel que fa a les còpies del sumari, obren en autes les diligències d'entrega de còpies escanejades que s'han anat lliurant durant el procediment d'instrucció als lletrats que així ho han anat sol·licitant;
- l'accés a la causa es troba a disposició de les defenses des de l'aixecament del secret del sumari i els compareixents han obtingut còpia de la totalitat dels autes no durant el tràmit del 121, sinó molt abans, a mesura que s'han practicat les diligències i les han anat sol·licitant;
- es tracta d'una causa amb pres i s'han complert tots els terminis legals;
- considera que els compareixents no poden al·legar desconeixement de la causa pel fet de no haver obtingut còpies, perquè han tingut accés a la causa en tot moment des de l'aixecament del secret del sumari i han pogut obtenir durant la instrucció còpies escanejades a l'hora que anava avançant la instrucció tal com indiquen les diligències d'entrega que obren en aquesta causa;
- pel que fa a la responsabilitat civil al·legada per alguns recurrents, considera que res té a veure amb la providència impugnada posada en pràctica d'acord amb l'article 121 esmentat. Recorda que els responsables civils es fixen en l'aute de processament i precisa que la BPA no és responsable civil en aquesta causa, sinó que es va incorporar en mèrits de l'article 70 per fer front a una sanció penal eventual i que són les acusacions i els actors civils aquells que dirigiran l'acció civil contra qui considerin adient;
- pel que fa a la litispendència internacional, insisteix en el caràcter de delicte autònom del tipus delictiu definit en els articles 409 i 410 del Codi penal, d'acord amb el qual serà el tribunal jutjador competent qui haurà de valorar els elements probatoris d'aquesta causa, sense que l'element objectiu del tipus requereixi que el delicte subjacent hagi estat jutjat, motiu pel qual no hi ha lloc a cap tipus de litispendència;
- per acabar, sobre la data de notificació al Ministeri Fiscal, destaca que es van convocar tots els lletrats el mateix dia i a la mateixa hora; alguns no van comparèixer a aquella data, sinó quan ho van creure convenient, fins a 14 dies pel que fa a un dels lletrats promotors de l'incident. Es va donar trasllat de la causa al Ministeri Fiscal el mateix dia en què va comparèixer el darrer dels lletrats. Aquesta situació no pot ser imputable a una mala fe de l'instructor, sinó a aquells que no compareixen; aquesta dificultat ja ha estat objecte de queixa, però en la legislació actual no es disposa de mecanismes de sanció altres que aquells que vulgui preveure el Col·legi d'Advocats.
2.3. Argumentació del Ministeri Fiscal
- De forma principal, considera que no s'ha esgotat la via ordinària en defensa de les vulneracions al·legades, requisit d'admissibilitat previst a l'article 94 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, ja que les pretensions dels recurrents poden ser examinades en el tràmit processal previst a l'article 123 del Codi de procediment penal pel tribunal jutjador en fase intermèdia. Cas que en aquesta fase els recurrents tampoc obtinguessin una resposta satisfactòria per a les seves pretensions, aquestes podrien ser reproduïdes en fase de plenari, ja sigui en la qualificació provisional, ja sigui una vegada acordada l'obertura del judici oral com a qüestió prèvia. Així mateix, cas de produir-se una sentència condemnatòria podrien novament ser reproduïdes en apel·lació i en incident de nul·litat d'actuacions davant la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia abans de recórrer davant el Tribunal Constitucional.
- Pel que fa als recurrents de la causa 2016-40-RE, destaca que en el seu escrit de recurs d'empara han introduït ex novo al·legacions o pretensions no denunciades davant els òrgans jurisdiccionals ordinaris, cosa que hauria de comportar per si mateixa la inadmissió de les al·legacions formulades.
- De forma subsidiària, considera que de les diligències d'instrucció practicades no se'n deriven les vulneracions al·legades, perquè:
1. des de l'aixecament del secret del sumari, els recurrents han tingut accés continu a totes les actuacions practicades, sense altra limitació que la pròpia de l'organització d'una causa amb tantes parts. La batlle ha proveït la possibilitat als recurrents de participar en totes les diligències que s'han anat practicant i incorporant immediatament a les actuacions;
2. no es pot pretendre traslladar als poders públics les conseqüències de la línia de defensa escollida pels recurrents durant la tramitació de la instrucció i, menys encara, pretendre considerar la seva inactivitat com un menysteniment per part dels poders públics del procés degut i dels drets a la jurisdicció i a la defensa;
3. les resolucions objecte d'impugnació són raonables tant en Dret com en els fets que les sustenten, destacant com a coherent la raonabilitat del termini de vista a les parts;
4. i s'han facilitat còpies a les parts que les han sol·licitat durant tota la instrucció.
- Considera que els recurrents no només pretenen la revisió de l'aplicació del dret processal ordinari portat a terme per la batlle instructora -i no a mode de cassació, ja que les seves al·legacions encara no han estat plantejades davant l'òrgan jutjador- sinó que, a més, pretenen l'examen per part del Tribunal Constitucional de la participació de terceres persones en relació amb el fons de la investigació, cosa que comporta desvirtuar la naturalesa essencial del recurs d'empara.
- Pel que fa a una eventual litispendència nacional i internacional, considera que la postura dels recurrents portaria a la impossibilitat d'instruir qualsevol causa de blanqueig de capitals si els investigats pel blanqueig no tinguessin participació en els delictes precedents, amb independència de la seva localització al territori nacional o si aquests mateixos fets s'haguessin produït en tercers països, sometent la possibilitat de la prossecució de la causa per blanqueig a la resolució del delicte origen. En qualsevol cas aquesta és una qüestió de legalitat ordinària que haurà de ser resolta pel tribunal jutjador, motiu pel qual és evident que no hi ha cap vulneració del dret a la presumpció d'innocència.
- Sobre l'al·legació relativa a la desigualtat en el temps de la notificació de la resolució, el Ministeri Fiscal recorda que no existeix a la data actual la possibilitat de compel·lir els lletrats per tal que compareguin als efectes de notificació. Així mateix, afegeix que no va sol·licitar cap altra diligència d'investigació. Ambdós fets desvirtuen les pretensions dels recurrents en empara sobre aquest punt.
- Per consegüent, pel que fa a aquest segon apartat subsidiari demana que el Tribunal Constitucional, d'acord amb l'article 37.2 de la seva Llei qualificada, declari la inadmissió a tràmit d'aquests recursos d'empara per la manca manifesta de contingut constitucional de les seves pretensions.
3. Fonaments jurídics del Tribunal Constitucional
3.1. Decisió sobre l'acumulació
Considerant que l'article 34.3 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional que disposa que es podrà decidir en qualsevol moment de la tramitació acumular varis assumptes en un de sol per raó d'identitat o semblança d'objecte.
Considerant que els recursos d'empara ressenyats a l'encapçalament d'aquest aute s'han presentat tots ells contra les mateixes decisions de la Secció d'Instrucció Especialitzada 1 de la Batllia i contenen de manera substancial les mateixes al·legacions i pretensions.
El Tribunal Constitucional acorda acumular els recursos d'empara 2016-39-RE, 2016-40-RE, 2016-41-RE, 2016-42-RE, 2016-43-RE, 2016-45-RE, 2016-46-RE i 2016-47-RE en una sola causa.
3.2. Fonamentació jurídica
3.2.1. El Tribunal Constitucional, tal com ha declarat de manera constant en la seva jurisprudència, no actua com una tercera instància superposada a la jurisdicció ordinària, ni com un tribunal de cassació. Manca de competència a aquest efecte. No pot ser, menys encara, un tribunal d'apel·lació que vagi examinant de manera immediata en segona instància qualsevol possible vulneració constitucional, que les parts al·leguin, sobretot en unes actuacions penals que estan en els seus inicis, encara en la Batllia.
3.2.2. Els batlles i els tribunals ordinaris són els primers que han d'acomplir i fer complir la Constitució i els drets fonamentals que aquesta declara. El contingut d'aquests drets està protegit pels tribunals ordinaris (articles 39.1 i 41.1 de la Constitució).
3.2.3. La jurisdicció ordinària té la potestat (dret i deure al mateix temps) per tal que unes actuacions, com aquelles que originen aquests recursos acumulats, segueixin per vies respectuoses, en tot, amb els requeriments constitucionals (article 18 bis de la Llei transitòria de procediments judicials). Si les parts no ho consideren així han d'acudir, abans que al recurs d'empara, als remeis jurisdiccionals ordinaris que corresponguin. En el cas actual les molt nombroses reclamacions al·legades per unes suposades vulneracions de drets constitucionals per la Batllia, hauran de ser examinades per les instàncies jurisdiccionals que corresponguin en cada moment. És a dir, la primera protecció jurisdiccional és aquella que va per la via dels recursos ordinaris abans d'entrar en l'incident de nul·litat d'actuacions previ al recurs d'empara.
3.2.4. Sense entrar a determinar ara si tots els defectes i totes les vulneracions tenen una autèntica rellevància constitucional, allò que és clar, evident i elemental és que aquests defectes o aquestes vulneracions han de ser objecte d'examen, abans de res, per part de la jurisdicció ordinària mateixa, mitjançant l'ús de les vies de recurs també ordinàries.
3.2.5. Dit això, totes les impugnacions que ara es presenten són prematures com a recurs d'empara davant aquest Tribunal. Com estableix l'article 94.1 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional "Si es produeix vulneració d'algun dels drets recollits en l'article 10 de la Constitució en el decurs o amb motiu d'un procediment judicial o prejudicial, el subjecte afectat ha d'al·legar aquesta lesió en defensa del seu dret davant l'òrgan judicial ordinari pels mitjans i recursos que la legislació estableixi."
L'article 94.2 precisa que "Una vegada no es pugui interposar cap més recurs ni existeixi cap mitjà més en defensa del dret constitucional vulnerat, la persona a qui hagi estat vulnerat el dret constitucional a la jurisdicció pot interposar recurs d'empara."
3.2.6. Descendint ja al cas concret, és la jurisdicció ordinària, en particular el tribunal que ha de conèixer el judici oral sobre el delicte, aquell que ha d'examinar i decidir, abans que ningú, si el termini donat a les defenses ha estat suficient o insuficient i si aquestes han tingut un accés adequat; si es van obtenir les còpies precises del sumari i si estava desordenat i no foliat; si s'han deixat de practicar diligències de prova essencials i si la instrucció va ser defectuosa i no hagués hagut de donar-se per acabada; si es van practicar bé les proves necessàries; i si hi va haver desigualtat o no, en el tractament donat al Ministeri Fiscal en relació amb les parts; etc.
3.2.7. Totes aquestes qüestions s'han plantejat i d'altres de similars poden sorgir. Però és molt erroni pensar que correspon examinar-les en aquesta fase al Tribunal Constitucional. Com diu encertadament el Ministeri Fiscal: les pretensions dels recurrents poden ser examinades "en el tràmit processal previst a l'article 123 del Codi de Procediment Penal pel Tribunal jutjador en la fase intermitja. (...) cas de que degudament denunciades no fossin objecte de resposta satisfactòria en l'actual fase processal intermitja, podrien ésser reproduïdes en fase de plenari, ja sigui en la qualificació provisional, ja sigui una volta acordada l'obertura del judici oral com a qüestió prèvia. (...) cas de (...) produir-se una sentència condemnatòria podrien novament ésser reproduïdes en grau d'apel·lació (...) i en eventual incident de nul·litat d'actuacions el qual podria ensems obrir abans la via a un eventual recurs d'empara per davant d'aquest Tribunal Constitucional."
3.2.8. És més, després de tot aquest sedàs i depuració del procediment des del punt de vista de la legislació ordinària, si subsisteixen vulneracions s'haurà de comprovar si tenen entitat i rellevància constitucional en termes de l'article 10 de la Constitució. Només aleshores i, no abans, podrà actuar aquest Tribunal Constitucional, si s'escau.
3.2.9. Per tot això, hem de concloure que tots els recursos interposats són prematurs i han de ser declarats inadmissibles a tràmit.
Per tot això que s'ha exposat,
El Tribunal Constitucional del Principat d'Andorra,
DECIDEIX:
1. Acumular els recursos d'empara 2016-39-RE, 2016-40-RE, 2016-41-RE, 2016-42-RE, 2016-43-RE, 2016-45-RE, 2016-46-RE i 2016-47-RE en una sola causa.
2. No admetre a tràmit els recursos d'empara acumulats.
3. Notificar aquest aute a les representacions processals respectives dels recurrents, al president de la Batllia, al president del Tribunal de Corts i al Ministeri Fiscal.
4. Publicar aquest aute, d'acord amb allò que disposa l'article 5 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, al Butlletí Oficial del Principat d'Andorra.
Acordat a Andorra la Vella, el 16 de gener del 2017.
Dominique Rousseau
Vicepresident
Juan A. Ortega Díaz-Ambrona Laurence Burgorgue-Larsen
Magistrat Magistrada